许霆案今日再审 改判5年

刀俎下的鱼

前后量刑相差悬殊的背后

———广州中院对许霆案的判后答疑

  定罪：

　　重审判决的罪名与原审判决无异，仍为盗窃罪

　　量刑：

　　许霆是在自动柜员机发生异常的情况下使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。
　　依照刑法第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年


法制网记者 游春亮 邓新建 法制网实习生 高艳梅

　　许霆案重审宣判后，本报记者现场专门采访了法学博士、该法院刑二庭庭长甘正培，请她就许霆盗窃案件作判后释法与答疑。
　　记者：记者一直旁听该案，许霆曾在重审开庭时称他只是“替银行保管财产，没有想占有这笔钱”。许霆有犯盗窃罪的主观恶性及犯罪所必备的严重社会危害性吗？
　　甘正培：许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。由此可见，许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。
　　纵观许霆的整个作案过程及作案后的行为，许霆的主观恶性明显，其行为具有社会危害性。许霆取款前查询过自己银行卡余额，明知自己卡内只有170多元，第一次取款1000元后又查询了余额，在发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账的情况下，连续、主动170次指令取款，时间前后长达3个多小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，在此过程中，许霆两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款。其取款的方式、次数、金额、持续的时间等客观事实均表明其主观上具有明显的恶意。许霆恶意占有银行资金达173826元，依据法律规定属于数额特别巨大，其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全，具有社会危害性。
　　记者：许霆是如何被抓获的？
　　甘正培：许霆取款后于2006年4月24日下午，未办理正式离职手续，即离开了原单位，携款逃匿。广州市商业银行发现许霆账户交易异常的情况后，经多方联系许霆及其亲属退款未果，于同月30日向公安机关报案，公安机关立案后将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在宝鸡火车站被公安人员盘查时报告了真实姓名，但并未主动供述其涉嫌犯罪的事实。公安人员通过比对，发现许霆是被上网追逃的人员，遂将其扣留讯问，许霆才坦白了其涉嫌盗窃的事实。
　　记者：许霆的行为是否符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征？
　　甘正培：我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则。盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆行为的秘密性特征。许霆供述明知其银行卡内仅有170余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续170次取款173826元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”。这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。
　　记者：盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗？
　　甘正培：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。
　　记者：我国刑法规定盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么？
　　甘正培：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国刑法第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。
　　当然，根据相关法律规定，案件判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。如果宣判后被告人许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉，在上诉、抗诉期满后报请广东省高级人民法院复核。广东省高院同意原判的，再报请最高人民法院核准；如果省高院不同意广州市中级人民法院判决，可以依法裁定发回重审。如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并报请最高人民法院核准；上诉或者抗诉有理的，应当依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，报请最高人民法院核准。
　　记者：许霆的行为为何不定侵占罪？
　　甘正培：根据我国刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。
　　记者：还有人认为许霆的行为属于不当得利，法院是如何认为的？
　　甘正培：民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致债发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。
　　案件中，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占银行的999元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，且自己的账户余额只有170多元，此时，仍基于非法占有银行资金的目的，再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。因此，许霆严重侵犯银行财产权益的行为不属于民法上的不当得利，其犯罪所得应当依法追缴，发还受害单位。
　　记者：广州中院第一次对许霆判处无期徒刑，与这次判决相比量刑相差悬殊。你如何看待？
　　甘正培：案件经广州中院两次判决，都是认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。依据法律规定，应当判处无期徒刑或者死刑。第一次判决没有适用刑法第六十三条第二款的规定，所以在法定刑以内就低判处许霆无期徒刑。案件经广东省高级人民法院发回重审后，侦查机关、公诉机关补充了有关证据，法院对自动柜员机如何出现异常及发生什么异常等事实进一步查证，更深入论证了许霆行为的社会危害性、犯罪构成等问题。在认真听取控辩双方意见的基础上，充分考虑法律效果与社会效果的统一，根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆予以从宽处罚，在法定刑以下判刑。
　　法制网广州3月31日电

改判结果体现公平正义也给立法司法提出挑战

刑法学教授王学沛法庭外速评庭审结果

法制网记者 游春亮 邓新建 法制网实习生 高艳梅

　　许霆利用银行自动柜员机ATM取款案被认定构成盗窃罪，判处有期徒刑五年，人们自然会关注到该判决的法律依据及其合理性问题。该案宣判后，在法庭外，刑法学教授、广东省商学院院长王学沛，立即从一名法学学者角度谈了对该案的看法。
　　王教授认为，许霆案自原审判决以来，社会各界议论纷纷，包括法学理论界在内的各方观点概括起来有三个争议焦点，一是许霆的行为是不是盗窃，二是ATM机是不是金融机构，三是判处无期徒刑是不是过重。
　　关于第一个问题，王教授认为，许霆在ATM机上的取款行为构不构成盗窃罪的问题，许霆第一次取款1000元，是他与银行正常的交易行为，不构成盗窃是毫无疑问的，但当他发现银行记录有错时，即产生了利用银行这个错误故意占有银行金钱的意图，并利用银行还不知道这个错误的条件，恶意占有不属于自己而属于银行的金钱。这种行为完全符合了盗窃罪的基本特征，即行为人故意以秘密的方式取得他人的财物。对许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件，法学界除了部分学者外，大多持肯定的观点。
　　关于第二点，ATM机是不是金融机构的问题，王教授认为，由于1997年颁布新刑法时ATM机并未在我国普及，当时立法上对这一问题是没有明确的。根据最高人民法院于1997年11月4日发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法属于“盗窃金融机构”的行为。
　　关于第三点，也是最为重要的一点，就是量刑是否合理。王教授认为，原审判决之所以引起社会广泛关注，原因就在于判处许霆无期徒刑的结果被社会广泛质疑为量刑过重而不具有合理性。王教授认为无期徒刑的结果确实过重。而原审判决则是因为认定了ATM机的金融机构性质而按照刑法第264条关于盗窃罪的量刑规定而作出的，即盗窃金融机构的处无期徒刑或者死刑。现再审一审判决判处许霆有期徒刑五年，则仍然以刑法第264条为依据，但同时根据刑法第63条的规定，即犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。王教授认为这一量刑结果是恰当的，具有合理性。像盗窃罪这样的财产刑犯罪，其社会危害性的大小最主要体现在财产数额的大小上面。许霆共恶意取款17.5万元(应减去首次取到的1000元)，其数额不算很小，但与数以百万、千万的侵犯财产犯罪相比，也不算特别大，所以判处5年有期徒刑是比较合理的。
　　王学沛教授认为，改判结果体现了公平、正义，体现了罪责刑相适应原则，真正体现了法律效果与社会效果相统一。同时我认为，许霆案件，给立法和司法提出了挑战，广州中院的重审判决，充分体现了法官在应对这一挑战时所展现的素质和能力，适应了人民群众日益增长的司法需求。
　　法制网广州3月31日电

刀俎下的鱼

    刑法  第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年
   ——————————依照本条的解释，那么本案的量刑势必经过最高院核准，那么双方当事人无论上诉与否，都没有了实际意义。

  曾经看过一个央视采访：据悉当时银行曾经通知被告，要求被告退还款项，并追求其法律责任。被告曾表示愿意退款，希望终结此事，但遭到银行的拒绝。被告因害怕受到处罚而逃亡

guyefx5

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